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STF declara a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do CONFAZ

Escrito por Bertol Sociedade de Advogados

18/09/2014

Supremo Tribunal Federal declara a Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 expedido pelo CONFAZ

Na quarta-feira (17 de setembro), o Supremo Tribunal Federal (STF), à unanimidade de votos do Plenário, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do CONFAZ, por conta do descompasso da norma com o art. 155, § 2º, VII, b, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).

Na oportunidade, foram julgadas conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 4628 e 4713, que foram deflagradas pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), respectivamente, e relatadas pelo Min. Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) n. 680.089, com repercussão geral reconhecida, relatado pelo Min. Gilmar Mendes.

De acordo com o Protocolo ICMS 21, do CONFAZ, nas operações interestaduais realizadas por meios eletrônicos ou telemáticos, permitia-se a exigência do recolhimento de parte do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) em favor dos estados onde se encontravam os consumidores finais dos produtos adquiridos.

Para os defensores do Protocolo, há grande desproporcionalidade na distribuição da riqueza proveniente da arrecadação do ICMS entre as unidades da Federação. Isso porque o tributo, antes da norma regulatória, era arrecadado exclusivamente nos Estados produtores (que remetiam a mercadoria), enquanto o Estado destinatário, aquele em que se encontrava o consumidor que efetivamente adquiriu a mercadoria, não auferia nenhum centavo decorrente dessa operação.

Essa sistemática, conforme o Procurador do Estado do Pará, representava uma imensa desigualdade de arrecadação e, consequentemente, estimulava a disparidade de desenvolvimento entre os Estados Federados.

Para o Relator das ADIs, o Min. Luiz Fux, a hipótese caracteriza evidente inconstitucionalidade material, na medida em que não cabe ao Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) tratar da matéria atinente à distribuição da receita tributária; essa competência, frise-se, é outorgada exclusivamente ao Congresso Nacional, mediante a elaboração de Emenda Constitucional ou outra norma jurídica com natureza equivalente.

Ainda de acordo com o Min. Luiz Fux, o Protocolo ICMS 21 do CONFAZ institui modalidade de substituição tributária destituída de fundamento legal, o que, inarredavelmente, não pode ser convalidado, sob pena de afronta direta à CRFB.

Em que pese a efetiva existência de desigualdade na arrecadação tributária oriunda do ICMS entre as unidades da Federação, essa mácula não pode ser suprida pelo veículo normativo destituído de força para tanto. Mostra-se indispensável, portanto, que se institua uma nova sistemática que permita a fruição de parte dessa riqueza pelo Estado em que o consumidor final se encontra, mas isso deverá ser realizado, impreterivelmente, por Emenda Constitucional.

Na atual conjuntura constitucional, logo, não há falar na possibilidade de o Estado em que se situa o consumidor final (não contribuinte do ICMS) participar da arrecadação tributária oriunda da operação de circulação de mercadorias em operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, por força da redação do art. 155, § 2º, VII, b, da CRFB:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[…]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[…]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Com o intuito de garantir a segurança jurídica, o STF determinou, por maioria de votos, a modulação dos efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do CONFAZ, a qual somente poderá ser aplicada a partir da data em que foi concedida a medida acautelatória nas ADIs relatadas pelo Min. Luiz Fux.

De modo geral, o pronunciamento judicial exarado pelo STF somente veio a assegurar a correta interpretação do texto constitucional. O que se pretendia com a norma regulatória referida era a criação de uma figura jurídica, pelo meio inadequado, para a extinção de uma situação de desigualdade e desproporcionalidade na arrecadação entre os Estados, mas em detrimento dos contribuintes, o que, com efeito, não deve ser convalidado ou prestigiado.

No Sistema Jurídico-Tributário em que vivemos, a observância da estrita legalidade representa a maior garantia que os Administrados dispõem. O desrespeito a essa regra representa tolher o que se tem de mais precioso na CRFB, a segurança jurídica.

Texto: Leonardo de Melo Welter

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