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Escrito por Bertol Sociedade de Advogados
Apesar de o sedutor “mantra jurídico” apregoar interpretação restritiva ao inciso III do art. 252 do CPP, a limitação ao foro por prerrogativa de função operada pelo STF demanda uma releitura constitucional do dispositivo que tipifica o impedimento decorrente de atuação prévia no mesmo processo em “outra instância”.
I – Introdução
O presente artigo analisa um dos diversos desdobramentos que a redefinição do alcance do foro por prerrogativa de função realizada pelo STF na AP 937 QO/RJ (julgada em 03.05.2018) acarreta sobre as ações penais originárias, no tocante a competência para julgamento de eventual recurso contra a sentença que venha a ser proferida em sede de primeiro grau após o fim do foro por prerrogativa de função.
Para fins didáticos, chamaremos de “impedimento consequente” ou “impedimento bate-volta” o efeito gerado pelo precedente citado e que é tematizado neste artigo. A nominação e percepção de novos institutos jurídicos jamais acompanhará o mesmo ritmo com que são praticados os atos judicias heterodoxos que os criam. Tornou-se recorrente o emprego de novos nomes jurídicos para fenômenos antes não detectados, do que é exemplo a “competência esponja ou à la carte” para rotular a absorção geral de casos penais, de modo assemelhado ao “juízo universal falimentar”.
Pois bem, a superveniente cessação da competência penal originária – por força do precedente AP 937 QO/RJ ou outra causa de perda do foro por prerrogativa, como a extinção do mandato – torna possível que Turma Julgadora de Tribunal volte a reexaminar a mesma ação penal, que é enviada ao primeiro grau e lá é sentenciada, e sobe posteriormente ao Tribunal em sede recursal? Estará a Turma Julgadora preventa ou impedida para julgar recursos contra decisões emanadas do Juízo de Primeiro Grau, que passou a ser competente após a perda do foro pelo réu? Em outras palavras, haveria uma espécie de “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, a vedar o exercício jurisdicional nestas condições, nos termos do art. 252, III, do CPP?
A questão é por demais importante, uma vez que após o julgamento da aludida questão de ordem na ação penal n. 937, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”, e inúmeras ações penais que tramitavam originariamente naquela Corte passaram a ser remetidas aos juízes de primeiro grau.
E como não poderia ser diferente, a reinterpretação que o STF deu ao art. 102, inc. I, alínea “b”, da CFRB/88, rapidamente foi replicada pelos tribunais pátrios, a vista de normas constitucionais com dispositivos semelhantes que igualmente resultavam em excessivas hipóteses de prerrogativa de foro em matéria penal, seja na própria Constituição Federal (art. 105, I, “a”5) ou ainda insculpidas nas Constituições dos Estados, os quais, por força do princípio a simetria, organizaram-se de forma simétrica a prevista para a União (art. 25”6, caput, CFRB/88).
Trata-se de situação atípica e não regulada expressamente nos regimentos internos e muito menos no Código de Processo Penal, e por incidir sobre o sensível tema da garantia do Juiz Natural, já que pode resultar em infringência ao pressuposto de validade do processo tangente ao juiz imparcial, a solução demanda um processo de indagação hermenêutica voltado a encontrar critérios solucionadores que enalteçam a máxima eficácia das normas constitucionais.
Afinal de contas, no Estado Democrático de Direito, os operadores do direito, e sobretudo os jurisdicionados, devem saber prévia e antecipadamente7 a quem o arcabouço normativo atribui a competência para examinar recursos e de quem o Processo Penal Constitucional retirou essa função com base na existência de impedimento, característica marcante do princípio do Juiz Natural.
II – Da definição conceitual do “impedimento consequente” ou “impedimento
bate-volta” resultante do julgamento da AP 937 QO/RJ no STF
Criamos a expressão “impedimento consequente / impedimento bate-volta” para definir o fenômeno jurídico-processual resultante do julgamento da AP 937 QO/RJ no STF.
A aludida decisão do STF criou situações jurídicas novas que orbitam em um “vácuo normativo”, e é neste contexto que o “impedimento consequente / impedimento bate-volta” surge para rotular um desses efeitos, incidente no caso do próprio STF, STJ e dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.
Segundo o critério objetivo fixado pelo STF na AP 937 QO/RJ, a superveniência de qualquer causa que possa esvaziar a competência penal ordinária para processo e julgamento de ação penal originária terá como limite temporal “o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais”, após o que “a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.
Isso significa que se a perda do foro privilegiado se der antes do encerramento da instrução processual, a ação penal será remetida ao juízo de primeiro grau, ao qual caberá prolatar sentença. A questão que se põe então é a seguinte: poderá haver julgamento do recurso contra esta sentença de primeiro grau por aquele mesmo órgão jurisdicional tribunalício, que antes da perda do foro exerceu competência ordinária na ação penal originária?
Imagine-se a situação corriqueira no caso de prefeitos municipais com foro por prerrogativa de função perante os Tribunais de Justiça / Tribunais Regionais Federais (art. 29, X, da CFRB/88) e que tenham ação penal originária contra si deflagrada, na qual foram prolatados diversos julgamentos por órgão fracionário do Tribunal (decretação de prisão preventiva, sequestro de bens, afastamento do cargo, interceptação telefônica, e recebimento de denúncia, dentre outras). Se antes do encerramento da instrução processual lhes sobrevém fato que enseja a perda do foro especial (renúncia, fim do mandato, assunção de outro cargo, etc), a ação penal deverá ser remetida ao juiz de primeiro grau, a quem, como dito, caberá a continuidade do exercício da função jurisdicional ordinária. A ele caberá sentenciar. E a apelação criminal contra esta sentença poderá ser julgada pela Câmara/Turma Criminal que igualmente exerceu jurisdição ordinária na mesma ação penal?
Entende-se que não, sob pena de violação ao princípio do Juiz Natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, art. 625 e art. 252, III, ambos do CPP) e de caracterização de nulidade absoluta (art. 564, I, do CPP9), exatamente por efeito do “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, materializado na situação de o prévio exercício da função judicante ordinária (julgar igualmente a um juiz de primeiro grau) impedir (art. 252, III, do CPP) que a Câmara/Turma Criminal de Tribunais de Justiça / Cortes Regionais Federais volte a judicar agora na fase recursal daquela mesma ação em que já atuou como “juiz da causa” originária, que foi baixada ao primeiro grau ante a cessação do foro especial e lá foi sentenciada, e então “bateu e voltou” ao Tribunal com recurso contra a sentença.
Trata-se de situação não regulada expressamente, até porque a decisão do STF foi prolatada em 03.05.2018 e os votos ainda não foram publicados, de modo a ser ainda incipiente a formação de jurisprudência. Não obstante, é objetivamente aferível a presunção absoluta (jure et jure) de parcialidade objetiva do Desembargador Relator da ação penal originária e parcialidade objetiva dos demais membros da Turma/Câmara Criminal que atuaram previamente, e agora, não lhes pode ser dado sindicar suas próprias decisões.
Isso porque tais órgãos jurisdicionais já exerceram seus ofícios judicantes em instâncias diversas (competência ordinária), quando decidiram sobre vários temas na ação penal originária, como, por exemplo, decretação de prisão preventiva, sequestro de bens, afastamento do cargo, interceptação telefônica, e recebimento de denúncia, dentre outras.
Nesse contexto, não restam dúvidas de que o “juiz de primeiro grau”, ou seja, o “juiz da causa” era o Tribunal de Justiça/Tribunal Regional Federal, por sua Turma Criminal, vez que exercia sua competência ordinária ao decretar as diversas medidas já exemplificadas (prisão, interceptação, busca e apreensão, bloqueio de bens, recebimento de denúncia, etc).
Entretanto, com a perda do foro em matéria penal (forte no precedente STF na AP 937 QO/RJ ou outra causa admissível), o ofício jurisdicional ordinário (competências ordinárias de “Juiz de Primeiro Grau”) transfere-se para o Juízo competente em primeiro grau.
Daí o impedimento da Turma Julgadora do Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça, uma vez que enquanto juízes da causa na ação penal originária, proferiram diversas decisões, como o recebimento da denúncia, concessão de medidas cautelares pessoais e reais, etc. E o fizeram, portanto, na função ordinária conferida ao Tribunal, e não nas funções recursais.
Com a baixa da ação penal para o juízo de primeiro grau, a Turma Julgadora do Tribunal, que antes exerceu competência ordinária, voltou a ser instância recursal por excelência. Não pode, por efeito do art. 5º, XXXVII e LIII , da CF/88 e art. 252, III, do CPP, revisar suas próprias decisões ou exercer judicatura em processos para os quais o plexo normativo pátrio lhe atribui a presunção “jure et jure” de parcialidade objetiva.
Com efeito, os Tribunais de Justiça exercem 03 grandes competências e que os revelam como “03 Tribunais distintos” dentro de uma mesma Corte.
(i) Exerce competência ordinária: como qualquer juiz de primeiro grau, julga ações (originárias), realiza instrução (ora diretamente, ora por delegação) e profere o primeiro julgamento em demandas.
(ii) Exerce competência recursal: aqui a ênfase é a função revisora ou de cassação da Corte, e é a que acumula maior volume por ser a mais típica das atribuições de um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional, efetivando o duplo grau de jurisdição.
(iii) Exerce competências constitucionais: como uma Corte Constitucional, nos julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade ou declaratórias de
constitucionalidade, por exemplo.
No caso corriqueiro dos prefeitos municipais e à luz das consequências advindas do precedente AP 937 QO/RJ, teremos reiteradas situações em que Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça terão exercido em ações penais originárias a função judicial ordinária, tal qual um magistrado de primeiro grau. Com a baixa dos autos para o primeiro grau, a função e competência ordinária serão continuadas pelo juiz de direito de primeiro grau. Nenhum destes Magistrados (integrantes de Corte Regional Federal ou Tribunal Estadual, tampouco o juiz de primeiro grau) poderá, portanto, oficiar e exercer competências recursais em ações penais que “bateram e voltaram”, ou seja, que foram remetidas ao primeiro grau e novamente foram enviadas ao Tribunal para exame de recursos, por estarem impedidos, nos termos do art. 252, III, do CPP:
Portanto, nos casos em que os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora já tenham votado nas diversas decisões tomadas na ação penal no exercício da função ordinária (em instância de conhecimento), impedidos estarão para a judicatura recursal nos mesmos autos da ação penal remetida ao primeiro grau, porquanto sua atuação agora, em instância diversa, é recursal, de modo a configurar o “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, modalidade de impedimento objetivo positivado no art. 252, III, do CPP e nele visualizado a partir da releitura provocada pelo fenômeno criado após o julgamento da AP 937 QO/RJ pelo STF.
Apesar do “mantra jurídico” apregoar interpretação restritiva ao inciso III do art. 252 do CPP, inegável que houve uma importante mudança na equação e que altera seu resultado. O “texto normado” (art. 252, III, do CPP) continua exatamente o mesmo, mas foi “sacudido” pelo julgamento da AP 937 QO/RJ no STF, o que desvelou que a expressão “outra instância” do inciso III é somente a ponta do “iceberg” da proteção decorrente do princípio do Juiz Natural. O citado julgamento do STF, ao indiretamente “sacudir” o texto positivado, fez emergir “parte submersa” do “iceberg” da norma relativa ao impedimento, de modo revelar estar inserido no inciso III o “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, típico em casos de ações penais originárias.
É que o conceito de “outra instância” positivado no inciso III do art. 252 do CPP não pode ser confundido ou resumido à mera vedação de atuação judicante na mesma ação penal somente nos casos de ascensão/progressão vertical funcional, isto é, de progressão do cargo de Juiz para o de Desembargador. É evidente que o juiz de primeiro grau que decide temas da ação penal não pode voltar a judicar no mesmo feito quando ascende ao cargo de desembargador, porque aí já estará desprovido da necessária imparcialidade, o que a lei presume de forma absoluta.
Ora, e não pode ficar atrelada à ideia de ascensão funcional do juiz porque o contrário também pode ocorrer. A análise do fenômeno de modo invertido nos ensina importante lição sobre o impedimento. Basta se ter em mira, por exemplo, a hipótese de convocação momentânea de juiz para atuar como substituto em Turma de Tribunal de Justiça ou de Corte Regional Federal. Em tal caso, encerrada a convocação, regressará ao cargo originário de juiz de primeiro grau, e se enquanto substituto de Desembargador julgou habeas corpus, mandado de segurança, recurso em sentido estrito, carta testemunhável, reclamação, etc., em face de decisão prolatada em ação penal que corre em primeiro grau e que foi alvo de sua deliberação no exercício da competência recursal no Tribunal, tal magistrado não poderá atuar no feito ao reassumir suas funções de juiz de primeiro grau. Estará impedido de exercer competência ordinária.
Essa conclusão, além de lógica, encontra eco no magistério doutrinário de Guilherme de Souza Nucci:
Portanto, a fim de rechaçar interpretações dissociadas do escopo do impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, que objetiva “garantir a imparcialidade do magistrado, preservando, de tal forma, a indispensável isenção para o exercício da
função jurisdicional”, a norma veicula a expressão “outra instância”, sendo indiferente se a atuação preliminar/anterior do magistrado se operou em grau hierarquicamente superior ou inferior. Presente esta atuação preliminar em função jurisdicional diversa, estará materializado o impedimento consequente / impedimento bate-volta.
O entendimento do STJ bem ilustra a interpretação de que pouco importa se a prévia atuação do magistrado se deu em grau hierarquicamente superior ou inferior. Identificada tal atuação, o impedimento será inarredável:
Do corpo do citado acórdão do STJ, destaca-se: “Vale anotar, a propósito, que a norma se refere apenas a “outra instância”, não importando, para tanto, se a prévia atuação do magistrado se deu em grau hierarquicamente superior ou inferior.”
Assim, segundo a precitada doutrina de escol e o emblemático precedente da Corte da Cidadania, resta abandonada a visão de que o impedimento se daria apenas na progressão/ascensão vertical funcional do magistrado, de juiz para desembargador; em substituição, assentou-se que, para fins de interpretação do conceito de “outra instância” pouco importa “se a prévia atuação do magistrado se deu em grau hierarquicamente superior ou inferior”.
Portanto, o impedimento se dá também no decesso funcional. E, repita-se, segundo o citado lapidar julgado, não foi a subida ou descida funcional do magistrado que acarretou o impedimento consequente / impedimento bate-volta para atuar na mesma
ação, mas, sim, o fato de ter integrado a composição da Turma que, no EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA ORDINÁRIA, recebeu a denúncia de ação penal originária contra prefeito. Com o encerramento do mandato eletivo, houve a remessa do processo à vara criminal, e, entrementes, aquele juiz convocado que votou pelo recebimento da denúncia no TRF veio a reassumir tal vara criminal e sentenciou àquela mesma ação penal, e isto foi suficiente para que o STJ reconhecesse a nulidade da sentença que então proferiu.
Repita-se, nem ascensão e nem decesso funcional. Nos casos cessação do foro por prerrogativa de função, o marco distintivo e que faz incidir a presunção legal de impedimento (consequente / bate-volta) é o exercício inicial de competência ordinária (recebimento de denúncia, por exemplo) na ação penal originária e o posterior exercício de competência recursal tribunalícia no mesmo processo, independentemente da ordem que tenha ocorrido.
Essa espécie de impedimento “consequente / bate-volta” não é estranha no nosso ordenamento jurídico. Basta ver que o Código de Processo Penal retira do magistrado a competência para ser relator de revisão criminal em processo-crime que tenha atuado.
O CPP assenta no art. 625, caput, que a revisão criminal deve ser distribuída a um relator e revisor, instituindo expressamente a necessidade de que deva funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo, faceta esta do princípio do Juiz Natural que vem ao encontro da vedação de o Magistrado presumidamente impedido voltar a exercer jurisdição para sindicar suas próprias decisões, inteligência que se aplica, com integral fidelidade, ao conceito de impedimento “consequente / bate-volta” aqui tematizado.
E conforme se verá adiante, o STF possui previsão semelhante para o caso de embargos infringentes interpostos à decisão não unânime. A solução está preconizada no art. 76 do RISTF: “Art. 76. Se a decisão embargada for de uma Turma, far-se-á a distribuição dos embargos dentre os Ministros da outra; se do Plenário, serão excluídos da distribuição o Relator e o Revisor”.
O STJ, enquanto admitia embargos infringentes, tinha idêntica previsão: “Art. 74. No caso de embargos infringentes e de divergência, apenas se fará o sorteio de novo relator.”
Assim, não se pode admitir, sob pena de malferimento da regra da interpretação “pro homine” ou “favor persona” (artigo 29, CADH), hermenêutica que diminua quaisquer das garantias inerentes ao exercício de direito humano ou que aumente restrições como condição ao gozo de direito ou garantia fundamental, como vem a ser a interpretação que atribui ao texto normado “de outra instância” (art. 252, III, do CPP) o mero significado que divide a atuação do Estado-Juiz entre instâncias de primeiro e segundo graus e ignora a possibilidade de exercício das funções jurisdicionais ordinárias e recursais nas condições aqui referidas.
Ora, além de o princípio do “Juiz Natural” ser garantia constitucional (art. 5º, XXXVII e LIII), também é princípio plasmado no art. 8.1 da CADH e art. 93 e 14 do PIDCP, e deles se extrai não somente a proibição de tribunais de exceção ou de subtração da causa ao tribunal competente, mas, sobretudo, 03 regras de proteção, que são assim identificadas por RENATO BRASILEIRO DE LIMA:
Assim, em tema de competência processual penal, não fica ao talante da Turma Julgadora e seus integrantes decidir. É evidente que nossos juízes e desembargadores são qualificados e virtuosos, e suas decisões merecem respeito. Mas a maior virtude de um magistrado é cumprir a lei, e, antes dela, cumprir a própria Constituição Federal.
E da Constituição Federal emanam balizas norteadoras que tornam desproporcional permitir-se que um mesmo órgão julgador venha a validar suas próprias decisões.
O conceito de impedimento “consequente” ou “bate-volta” está intimamente ligado a figura do impedimento objetivo e a necessidade de reforçar a confiança do jurisdicionado nos Tribunais, mediante o afastamento da aparência de imparcialidade.
Na Espanha, por exemplo, para evitar a aparência de imparcialidade e reforçar a confiança do jurisdicionado nos Tribunais, adotou-se um sistema bifásico em 1882, suprimido em 1967, mas restabelecido em 1988 a partir da Sentença 145/88 do Tribunal Constitucional Espanhol. Tal sistema preconiza uma separação de funções, de modo que há um juiz que instrui a fase pré-processual (busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão cautelar, medidas assecuratórias reais, etc) e outro que preside a fase judicial e julga o feito, providência vocacionada a resguardar a imparcialidade do julgador12. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos também reputa que em uma sociedade democrática os Tribunais devem efetivamente inspirar confiança nos jurisdicionados, a qual se esvai na hipótese de concentração de atribuições num mesmo juiz.
É nesse contexto que a doutrina afirma que em face das convenções internacionais de direitos humanos de que é signatário o Brasil, “é inegável que a imparcialidade do juiz é uma garantia constitucional implícita”, bem como que, em relação ao art. 252, III, do CPP, “[a]demais desse rol exemplificativo de hipóteses de suspeição e de impedimento, a garantia constitucional do devido processo legal e da convencionalidade internacional permitem uma interpretação ampliativa e a consideração de outras situações geradoras da perda da imparcialidade.”
Portanto, falar em “outra instância”, como visto, é falar em “outra competência”, em clara inclusão das competências do órgão jurisdicional (ordinária e recursal). E, neste tocante, um juiz que exerceu competência ordinária não pode oficiar no mesmo processo em sede de recurso de apelação, sob pena de ser colocado a validar ou não decisão de sua própria lavra que é objeto de impugnação.
É o que ocorrerá na grande maioria dos casos envolvendo prefeitos de diversos municípios do Brasil. As ações penais originárias contra tais alcaides majoritariamente serão remetidas ao primeiro grau ante a perda do foro por prerrogativa de função. E nas hipóteses em que Turmas Julgadoras de Tribunal, dentre outras decisões, já tiverem recebido denúncia em sede de ação penal originária contra réus que são prefeitos, a ulterior remessa do processo ao juiz de primeiro grau e a superveniente sentença proferida pelo magistrado da vara, constitui causa apta a impedir (impedimento “consequente” ou “bate-volta”) que aquela Turma Julgadora volte a, na mesma ação penal, tornar a judicar na fase recursal para rever as próprias decisões e atos decisórios outros que derivaram de suas deliberações.
Nessa ordem de ideias, a fim de garantir ao jurisdicionado a indispensável imparcialidade do magistrado para o exercício da função jurisdicional penal, bem como a fim de não expor os processos-criminais ao risco de anulação por afronta ao art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, art. 625 e art. 252, III, ambos do CPP, é forçoso reconhecer que neste último dispositivo a expressão “outra instância” abarca o conceito de “outra competência jurisdicional” no contexto de exercício inicial de competência tribunalícia ordinária (recebimento de denúncia em ação penal originária) e também o posterior exercício de típica competência recursal da Corte no mesmo processo, no contexto em que o recebimento da denúncia tenha se dado no Tribunal em ação penal de competência originária, ulteriormente enviada ao primeiro grau e lá tenha sido sentenciada, sem o que se estaria concedendo a Magistrado presumidamente impedido poder para sindicar suas próprias decisões.
III – Critérios objetivos para aplicação do impedimento “consequente/bate-volta” no Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais
Conforme já exposto, a decisão do STF na AP 937 QO/RJ criou situações jurídicas novas, não reguladas expressamente em nenhum diploma legal, dentre as quais o “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, além de outras que o tempo e a casuística cuidarão de revelar.
E embora o “impedimento consequente / impedimento bate-volta” aparentemente esteja orbitando em um “vácuo normativo”, a verdade é que o sistema jurídico pátrio já dispõe de soluções previamente catalogadas e que podem ser aplicadas por analogia para regular a questão.
Desde logo adverte-se que a prevenção não é uma delas. Isto porque a prevenção, antes de revolver o problema do “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, na verdade potencializa a imparcialidade e os riscos de nulidade absoluta, na medida em que autorizaria o órgão jurisdicional tribunalício a rever suas próprias decisões mesmo quando já dissolvida a excepcional e criticável “instância única” causada pelo foro por prerrogativa de função, o que se põe em flagrante rota de colisão com o viés protetivo e democrático do princípio do Juiz Natural.
Afinal, um juiz prevento, em certa medida, é “juiz contaminado” e não pode julgar, conforme tem assentado o Tribunal Europeu de Direitos Humanos em sua evolutiva jurisprudência. Mais grave ainda seria lhe permitir examinar recursos de suas próprias decisões.
De outro lado, mesmo no caso de supressão do duplo grau de jurisdição em razão do foro penal “ratione personae”, a possibilidade de o mesmo órgão jurisdicional sindicar suas próprias decisões sempre foi vista como exceção e nunca foi imune às severas críticas, inclusive do Ministro Roberto Barroso.
O conteúdo do tópico “II” deste artigo já enfatizou que o órgão fracionário de Tribunal que tenha prolatado decisões na ação penal originária fica impedido para, ao depois, julgar recurso de apelação contra a sentença prolatada em primeiro grau depois que a ação desceu em razão do fim do foro por prerrogativa de função.
Mas, então, surge a indagação: se a prevenção não soluciona e sim robustece a nulidade por quebra da imparcialidade, qual o critério a ser adotado?
Apesar de vivemos na sociedade aberta de intérpretes da Constituição19, é a própria Carta Magna que delimita de quem é a última palavra em tema constitucional. Nada mais oportuno, assim, do que voltar os olhos para o Supremo Tribunal Federal e buscar em sua estrutura e funcionamento um critério, enfim, uma fonte normativa aplicável por analogia para solucionar o problema do “impedimento consequente / impedimento bate-volta”.
E ao incursionarmos no âmbito do STF prontamente encontramos norma que satisfatoriamente aponta para um caminho razoável para suprir a lacuna normativa.
Trata-se do art. 76 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que, a bem do resguardo da imparcialidade dos Ministros, estabeleceu: “Art. 76. Se a decisão embargada for de uma Turma, far-se-á a distribuição dos embargos dentre os Ministros da outra; se do Plenário, serão excluídos da distribuição o Relator e o Revisor”.
Sem embargo de o dispositivo legal supra versar sobre a distribuição do recurso penal de embargos infringentes e de nulidade no âmbito do STF, tal texto normativo é um emblemático exemplo – que deve ser replicado nos tribunais pátrios – da forma cuidadosa que o Excelso Pretório conferiu efetividade ao princípio do Juiz Natural nas ações penais originárias de sua competência. A solução encontrada lá foi a exclusão da distribuição do recurso em relação aos Ministros da Turma que tomaram parte na decisão impugnada, exatamente para contornar a presunção de ausência de imparcialidade objetiva que pesa sobre juízes que previamente atuaram na causa.
Como se vê, no âmbito do recurso de embargos infringentes perante o Guardião da Constituição Federal, não há que se cogitar de prevenção. Aliás, ali a prevenção é critério excludente da competência jurisdicional do relator (não poderá ser relator o Ministro da Turma que atuou no processo gerador da decisão impugnada). O impedimento é da Turma. E a solução adotada no STF, em patente prestígio ao princípio do Juiz Natural, repeliu a hipótese de uma mesma Turma Julgadora do Excelso Pretório voltar a sindicar ato decisório de sua própria lavra (ao menos na condição de relator/revisor dos infringentes), em que pese seus integrantes venham, ao depois, participar do julgamento no plenário (art. 6º, IV, RISTF).
É um esboço de solução que pode ser aperfeiçoado e servir de base para acomodar o efeito normativo da decisão do STF concernente ao fim do foro especial penal.
Isso porque, no caso de julgamento do recurso penal de embargos infringentes e de nulidade, a competência é do Pleno do STF. Mas, na hipótese de eventual recurso extraordinário ou habeas corpus tirado de “ex-ação penal originária” (que voltou ao primeiro grau, passou pelo TJ/TRF, STJ e aportou no STF), a competência para o processo e julgamento é de uma das Turmas do Excelso Pretório (RISTF, art. 9º, I, “j”, e III). Esta distinção é muito relevante, uma vez que será possível reconhecer o impedimento de uma Turma sem inviabilizar a prestação jurisdicional pela outra Turma. Assim, o impedimento e exclusão da Turma que já tenha previamente se manifestado não inviabiliza o funcionamento do Excelso Pretório, uma vez que sua estrutura conta com duas Turmas julgadoras.
Temos, portanto, que se é competência das Turmas do STF julgar ações penais originárias contra Deputados e Senadores (art. 9º, I, “j”, RISTF), não haverá nenhum óbice ao reconhecimento do impedimento “consequente/bate-volta” para julgar o recurso extraordinário ou habeas corpus tirados da “ex-ação penal originária” que baixou ao primeiro grau e lá foi sentenciada. Não podem ser julgados pela mesma Turma e deverão ser distribuídos livremente entre os integrantes da outra Turma do STF.
Então, é falacioso o argumento de que o reconhecimento do impedimento “consequente/bate-volta” nesses casos inviabilizaria o funcionamento do STF.
Em sendo organicamente viável o funcionamento do STF mesmo com a anotação de impedimento da Turma para julgar RE ou HC tirado da “ex-ação penal originária”, hígida estará a prestação jurisdicional, de modo que o impedimento “consequente/bate-volta” constitui solução apta a melhor atender a garantia constitucional e convencional do Juiz Natural, atentando-se à realidade de que a imparcialidade do julgador constitui “princípio supremo do processo”.
Parece-nos ser um critério objetivo e razoável que bem resolve o aparente conflito normativo visualizado na necessidade de racionalizar os trabalhos no STF e na necessidade de se assegurar ao jurisdicionado a garantia constitucional e convencional de julgamento por juiz imparcial.
Nessa ótica, a Turma do STF que proferiu decisões em ação penal originária está impedida para julgar HC`s ou RE`s advindos da mesma ação penal após sua baixa ao primeiro grau.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento da ação penal originária é competência da Corte Especial (RISTJ, art. 11, I). Com a cessação do foro penal especial e remessa das ações penais originárias ao primeiro grau (nos moldes do julgado na APn n. 866/DF, rel. Min. Salomão), a ulterior subida das “ex-ações penais originárias” novamente ao STJ se dará na forma de habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus ou recurso especial contra atos decisórios de Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, caso em que será competente uma de suas Turmas Penais (5ª ou 6ª Turma) para realizar o julgamento (RISTJ, art. 13, inc. I, “a” e “b”, II, “a”, e inc. IV).
Já dissemos que enquanto o STJ admitia embargos infringentes, o art. 74 do RISTJ preconizava: “No caso de embargos infringentes e de divergência, apenas se fará o sorteio de novo relator.” Os infringentes e embargos de divergência são de competência da Seção respectiva (3ª Seção, no caso de Direito Penal). Aí o critério para assegurar a funcionalidade da Corte e preservar a imparcialidade exigida dos juízes é o sorteio de novo relator, excluído da distribuição, por óbvio, o que exerceu a relatoria na Turma. É uma solução intermediária, sem dúvida.
Porém, é fácil ver a total pertinência de aplicação ao STJ daquela construção dogmático-penal desenvolvida ao se definir o critério a ser utilizado no STF. Lá e cá, para compatibilizar a perene necessidade de racionalização de seus trabalhos e com a imprescindibilidade de se garantir aos súditos brasileiros um julgamento por magistrado imparcial, exclui-se da distribuição o Ministro que já tenha sido relator/revisor na ação penal originária, e especificamente no caso do STF incidirá sobre a Turma que ele integrar o impedimento “consequente/bate-volta”. À outra Turma, então, caberá a distribuição livre entre seus integrantes. Este raciocínio é perfeitamente extensível ao caso do STJ.
Relembre-se que o STJ tem duas Turmas com competência para matérias de Direito Penal: a Quinta e Sexta Turmas. Se o Ministro que foi relator na ação penal
originária integrar, por exemplo, a Sexta Turma, depois que o feito “bater em primeiro grau e voltar” ao STJ, agora sob a forma de REsp, HC ou RHC, a Sexta Turma estará impedida para julgar tais impugnações. Não haverá prejuízo ao funcionamento do STJ em razão da existência de outra Turma com idêntica competência. No exemplo hipotético dado, eventual REsp, HC ou RHC deverá ser distribuído livremente entre os integrantes da Quinta Turma, ante ao impedimento “consequente / bate-volta” da Sexta Turma.
O STF e o STJ já contam com sistema eletrônico que permite a exclusão de magistrados da distribuição ante a presença de impedimentos, o que torna sua efetivação simplória.
No tocante aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com maior razão o critério acima desenvolvido deve nortear a solução, porquanto “ubi eadem ratio ibi idem jus” (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito).
É que o acolhimento do impedimento aqui tratado não produziria qualquer risco à célere prestação jurisdicional, como é o caso, por exemplo, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual conta com 05 Câmaras com competência criminal recursal. Daí que o impedimento de uma das 05 Câmaras Criminais nos termos do impedimento consequente / bate-volta, conduziria à mera redistribuição livre do feito para qualquer das outras quatro Câmaras Criminais, o que de nenhum modo comprometeria o exercício da jurisdição.
O mesmo se diga no tocante ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que possui 16 Câmaras Criminais; Estado do Rio Grande do Sul, composto por 8 Câmaras Criminas; do Estado do Paraná, que conta com 05 Câmaras Criminas, Estado do Rio de Janeiro e suas 8 Câmaras Criminais, de sorte a delinear que a procedência da tese de impedimento aqui ventilada de nenhum modo limitaria o exercício da prestação jurisdicional, bastando a mera distribuição livre perante as demais Câmaras Julgadoras, excetuada aquela que prolatou decisões em sede de ação penal originária.
Evidentemente que o presente artigo não tem a pretensão de exaurir o tema. Almeja-se que a instigação à reflexão sobre esta modalidade de impedimento aponte, ao menos neste estágio embrionário, contornos razoáveis e alinhados ao direito constitucional e convencional de julgamento por juiz imparcial. E mesmo nesta sede, é possível antever que o reconhecimento do impedimento da Turma da qual é membro o relator da ação penal originária tanto no STF quanto no STJ, bem como nos Tribunais (de Justiça ou Regionais Federais) é medida que vem ao encontro da efetivação do direito ao julgamento por juiz imparcial (faceta do Juiz Natural), sem, de outro lado, comprometer o funcionamento das aludidas Cortes de Justiça.
IV – Momento adequado para arguição do impedimento
“consequente/bate-volta” da Câmara/Turma Criminal
Existe um procedimento padronizado nas Cortes que simploriamente falando traduz-se na publicação da ata de distribuição (ato do distribuidor com ulterior homologação pelo Presidente do Tribunal) seguido da conclusão do processo ao Relator, e é partir de então que o Juiz/Desembargador/Ministro terá condições de impulsioná-lo, podendo o Relator prontamente reconhecer seu impedimento/suspeição ou determinar a citação ou intimação do réu para exercer atos defensivos (apresentar resposta à acusação se ação penal originária; apresentar razões recursais no caso de apelação criminal; ou outra providência instada pelo magistrado Relator).
No caso do impedimento “consequente / bate-volta”, seria prematuro exigir que Defesa ou o Ministério Público o argua imediatamente após a publicação da ata de distribuição. É necessário que antes de mais nada o Relator primeiro receba os autos e então tenha a oportunidade de prontamente reconhecer o impedimento. Em praticando atos que afirmem a competência e o desiderato de não o reconhecer ex officio, somente então é que surgirá o interesse processual em ventilar o impedimento.
Apesar disso, não se pode olvidar de que falar em risco de violação ao princípio do Juiz Natural é tematizar nulidade absoluta, pelo que a doutrina de escol assenta: “[…] tratando-se de questão ligada ao devido processo legal, no que toca à imparcialidade da jurisdição, a suspeição, o impedimento ou a incompatibilidade poderão ser reconhecidos mesmo após o trânsito em julgado da ação condenatória (exceto quando absolutória a decisão, tendo em vista a vedação da revisão pro societate), se comprovada a violação da imparcialidade do órgão julgador.” – grifamos
É que as nulidades absolutas não estão sujeitas à preclusão, conceito ao qual se subsome com integral fidelidade a hipótese de violação ao princípio do Juiz Natural (art. 5º, XXXVII28 e LIII29, da CF/88).
Vícios deste jaez, por serem graves e comprometerem a relação processual, configuram “nulidade absoluta, conforme se deduz da leitura do art. 564 do mesmo Digesto Processual e, portanto, pode ser declarada em qualquer momento processual”.
Assim, por questões de economia processual e celeridade na entrega de prestação jurisdicional, o momento adequado para arguição do impedimento “consequente / bate-volta” é após o primeiro ato de impulso oficial praticado pelo Relator integrante do órgão julgador impedido. Sem embargo, por caracterizar nulidade absoluta, não há óbice para que seja arguido em outro momento, ante a inexistência de preclusão.
V – Conclusão
No julgamento da AP 937 QO/RJ no STF, houve uma importante mudança jurisprudencial ao se afirmar que haverá foro por prerrogativa de função somente a quem haja cometido, “in officio”, fato criminoso que guarde estrita vinculação com o exercício das funções inerentes ao cargo que titulariza. Fora desse caso, desaparece o foro penal especial ratione personae e as ações penais originárias devem ser remetidas aos juízes de primeiro grau, salvo no caso de encerramento da instrução processual, caso em que haverá perpetuatio jurisdicionis.
Surge, nesse contexto, o “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, típico em casos de ações penais originárias remetidas ao primeiro grau após a cessação do foro penal e novamente aportadas aos Tribunais para julgamento do respectivo recurso contra a sentença do juiz de direito. O efeito do “impedimento consequente / impedimento bate-volta” é revelar a parcialidade objetiva do Relator e demais integrantes da Turma/Câmara Criminal que atuaram previamente em sede de ação penal originária. Não poderão “rejulgar” a ação na fase recursal ante a incidência da presunção absoluta de parcialidade objetiva.
Apesar de o sedutor “mantra jurídico” apregoar interpretação restritiva ao inciso III do art. 252 do CPP, a limitação ao foro por prerrogativa de função operada pelo STF demanda uma releitura constitucional do dispositivo que tipifica o impedimento decorrente de atuação prévia no mesmo processo em “outra instância”.
O “texto normado” (art. 252, III, do CPP) continua exatamente o mesmo, mas foi “agitado” pelo julgamento da AP 937 QO/RJ no STF, o que desvelou que a expressão “outra instância” do inciso III é somente a ponta do “iceberg” da proteção decorrente do princípio do Juiz Natural e do direito ao julgamento por juiz imparcial. O citado julgamento do Excelso Pretório, ao “sacudir” o texto positivado, fez emergir “parte submersa” da norma relativa ao impedimento, de modo revelar estar inserido no inciso III o “impedimento consequente / impedimento bate-volta”, a ponto de obstar que a mesma Turma/Câmara Criminal possa validar/sindicar suas próprias decisões.
Em sendo organicamente viável o funcionamento do STF, STJ, TJ’s e TRF’s mesmo com a anotação de impedimento da Turma para julgar RE, RESP, Apelações Criminais ou HC’s tirados da “ex-ação penal originária”, hígido estará o exercício da prestação jurisdicional, de modo que o impedimento “consequente/bate-volta” constitui solução apta a melhor atender a garantia constitucional e convencional do Juiz Natural e o direito ao julgamento por juiz imparcial.
O reconhecimento do impedimento “consequente / bate-volta” da Turma da qual é membro o Relator da ação penal originária tanto no STF quanto no STJ, bem como nos Tribunais (de Justiça ou Regionais Federais) é medida que vem ao encontro da efetivação do direito ao julgamento por juiz imparcial (faceta do Juiz Natural), sem, de outro lado, comprometer o funcionamento das aludidas Cortes de Justiça.
Por aplicação direta do art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, e incidência analógica do art. 76 do RISTF e art. 625 do CPP, é efeito do art. 252, III, do CPP determinar que eventual RE, REsp, HC, RHC ou apelação criminal deve ser distribuído livremente entre os integrantes de outra(s) Turma(s), ante ao impedimento “consequente / bate-volta” daquela que previamente exerceu competência ordinária tribunalícia em ação penal originária.
Por: Dr. Wilson Knoner Campos (Bertol Sociedade de Advogados)
1 Supremo pode ter retirado a competência de Sergio Moro.
2 AP 937 QO/RJ, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 03/05/18.
3 Inq 4693, rel. min. Dias Tóffoli, j. em 01/08/18; Pet 7502 / DF, rel. min. Edson Fachin, j. em 01/08/18; Inq 4691 / DF, rel. min. Celso de Mello, j. em 01/08/18; Inq 4416 / DF, rel. min. Celso de Mello, j. em 23/05/18.
4 Já em 07/05/18 o col. STJ a enviou ao primeiro grau a APn 866/DF, movida em face do governador do Estado da Paraíba, aplicando-se monocraticamente o entendimento do Excelso Pretório proclamado dias antes.
5 “Art. 105. Compete ao STJ: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os governadores dos Estados e do Distrito Federal […]”
6 “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
7 A definição de princípio de juiz natural de Renato Brasileiro de Lima ilustra o pensamento: “O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico.” (Manual de Processo Penal, 5. ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 330) – grifos nossos
8 A ata do julgamento está disponível no AP 937.
9 “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;”
10 STJ, HC 113.176/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 31/08/2009.
11 Vide precedente já citado: STJ, HC 113.176/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 31/08/2009.
12 Aury Lopes Jr., Ricardo Jacobsen Gloeckner. Investigação Preliminar no Processo Penal. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 139/140.
13 Caso Piersack contra Bélgica, de 1º de outubro de 1982; e caso Perote Pellón contra Espanha, de 25 de julho de 2002.
14 BADARÓ. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Artigo: “Direito ao julgamento por juiz imparcial”. Disponível em <http://badaroadvogados.com.br/ano-2011-direito-ao-julgamento-por-juiz-imparcial-como-assegurar-a-imparcialidade-objetiva-no-juiz-nos-sistemas-em-que-nao-ha-a-funcao-do-juiz-de-garantias.html>, acesso em 23.10.2018)
15 Giacomolli. Nereu José. O Devido Processo Penal – abordagem conforme à Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica (cases da Corte Interamericana, do Tribunal Europeu e do STF). São Paulo, Atlas, 2014, p. 232
16 O tema é exposto no artigo “Quem vai julgar o futuro processo da operação ‘Lava Jato’?”, escrito no CONJUR por Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: “A situação é substancialmente agravada quando percebemos que no Brasil, na contramão da evolução civilizatória do processo penal, a prevenção é uma causa de fixação da competência, ou seja, o juiz prevento pelas decisões que tomou na fase pré-processual será aquele que (no processo) irá julgar, quando nos países europeus (por força das reiteradas condenações do Tribunal Europeu de Direitos Humanos), está consagrado exatamente o oposto: juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar.” (Disponível em < https://www.conjur.com.br/2014-nov-28/limite-penal-quem-julgar-futuro-processo-operacao-lava-jato >, acesso em 23.10.2018)
17 TEDH, Caso Piersack vs. Bélgica, sentença de 01.10.1982; TEDH, Caso De Cubber vs. Bélgica, sentença de 26.10.1984; TEDH, Caso Pfiefer y Plankl vs. Áustria, sentença de 25.02.1992; TEDH, Caso Sainte-Marie vs. França, sentença de 16.12.1992; TEDH, Caso Fey vs. Áustria, sentença de 24.02.1993; TEDH, Caso Padovani vs. Itália, sentença de 26.02.1993; TEDH, Caso Nortier vs. Países Baixos, sentença de 24.08.1993; TEDH, Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, sentença de 22.04.1994.
18 Para o Ministro Luis Roberto Barroso “o foro por prerrogativa de função tem o problema de inviabilizar um segundo grau de jurisdição. Eu sei que o Supremo já enfrentou essa questão, mas a verdade é que Tribunais Internacionais de Direitos Humanos questionam o sistema de jurisdição única trazido pelo foro por prerrogativa de função” (STF, Ação Penal 606/MG, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, j. em 12.08.2014).
19 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta de intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002
20 Vide artigo https://www.conjur.com.br/2014-nov-28/limite-penal-quem-julgar-futuro-processo-operacao-lava-jato.
21https://www.tjsc.jus.br/documents/10181/351971/Composi%C3%A7%C3%A3o+das+C%C3%A2maras+Isoladas+e+Reunidas/7ba9c8e7-5597-4d92-bea7-898cbf131bda
22 http://www.tjsp.jus.br/Download/SiteDema/GruposCamarasDireitoCriminal.pdf
23 https://www.tjpr.jus.br/composicao-dos-orgao-julgadores
24 https://www.tjpr.jus.br/composicao-dos-orgao-julgadores
25 http://www.tjrj.jus.br/web/guest/consultas/magistrados/orgaos-julgadores
26 Conforme enfatiza a doutrina “há determinados atos, em especial medidas cautelares pessoais que, por envolverem um mesmo tema a ser analisado na sentença final, e por exigirem para seu deferimento um standard de prova consistente numa probabilidade elevada, por si só, e independentemente da análise concreta da motivação do ato, comprometem a imparcialidade objetiva do julgador, por exigirem uma pré-concepção em grau elevado, que vincula psicologicamente o juiz, que tenderá a decidir no mesmo sentido na sentença final. […] o raciocínio acima desenvolvido vale para os juízes de primeiro grau, mas também aos órgãos colegiados em relação aos relatores de ações de competência originária dos tribunais. Isso porque, o desembargador ou ministro competente que atuou na fase de investigação, decretando medidas cautelares, irá, depois, atuar no julgamento da ação penal. Mais do que isso, será o seu relator, por força da regra de prevenção do art. 83, c.c. art. 75, parágrafo único, do CP”(BADARÓ. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Artigo: “Direito ao julgamento por juiz imparcial”. Disponível em http://badaroadvogados.com.br/ano-2011-direito-ao-julgamento-por-juiz-imparcial-como-assegurar-a-imparcialidade-objetiva-no-juiz-nos-sistemas-em-que-nao-ha-a-funcao-do-juiz-de-garantias.html , acesso em 23.10.2018) – grifos nossos
27 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 267.
28 XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
29 LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
30 RHC 118994, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 14-04-2014 PUBLIC 15-04-2014.
@bertoladvogados
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